(一)虚构身份,夸大盈利的行为是市场营销行为,不属于诈骗行为
诈骗罪的虚构事实必须是虚构关键事实,即被害人因受骗产生认识错误,进而处分自己财产的事实。一方面,期货交易商虚构身份,夸大营利是市场营销行为,至多属于夸大宣传,而不是欺骗行为。作为市场交易服务的提供者,期货交易商获利来源于市场参与者与投资者投入资金的数量,于是,期货交易商就会通过一定方式、推销自己的商品或者服务,来吸引客户的投资,对赌式期货交易中虚构身份,夸大营利的行为即是如此,即使宣传过程中虚假宣传、夸大宣传,但也不是刑法中的诈骗行为。另一方面,投资者并不会因为其虚构身份,夸大营利的行为就直接投入大量资金进行期货交易,投资者选择投资期货,必然知道期货市场的行情,其接受投资,是出于投机心理,表明愿意接受一定的风险,因此,不会陷入错误认识。
(二)提供市场行情相反建议,指导频繁下单的行为,不会使投资者陷入错误认识。
提供市场行情相反的意见,指导频繁下单也叫“喊反单”,此种行为是对赌式期货交易常用的方式,因为平台交易商获利的来源在于投资者的亏损,这就促使平台交易商设计一套盈利规则,喊反单就成为平台运营商的最佳选择,可以说,如有对赌,必有喊反单。但喊反单的行为,不能成为虚构事实。诈骗罪的虚构事实,是虚构与客观事实相反的事实,并不包括行为人不能控制,存在或然性、对将来事实的预测。
从平台喊反单的机制来看,平台交易商是基于自己的经验对未来期货市场的行情给出的预测建议,这种建议本身就带有不确定性和风险性,既无法评估提供的反向行情与真实行情的概率,也无法保证自己的喊反单行为就能让投资者获利。当平台给出投资方向之后,客户的选择既有可能与做市商的方向一致,也有可能与做市商的方向完全相反;如果客户与做市商的方向一致,其有可能赚钱,而如果与做市商的方向相反,则其就有可能亏钱。实际上,做市商在提供行情时,对于能否盈利,其实并不存在百分之一百的把握;就投资者而言,喊反单的行为,并不会导致丧失自主选择的机会,喊反单是平台在喊,而投资者是自己在跟,是否根据平台的喊反单而跟单,完全可以自由控制。投资者将资金投入平台,并非是将财产作出处分,而是一项投资、交易行为,这一交易行为作出后财产也不是由做市商等人所占有。因此,期货平台交易商的喊反单行为,不会使客户陷入错误认识之中。
(三)隐瞒平台与客户之间对赌,未对接真实期货市场的行为,与客户的最终亏损没有因果关系。
隐瞒平台的合法性,对赌的事实,以及未对接真实期货市场的事实,都只是交易模式的体现,与期货交易行为无关。期货平台隐瞒对赌,仅仅是为了吸引更多的客户投资,强调投资者加入平台后会得到可观的收益。而且期货平台交易商,是引入了市场真实行情,和客户进行期货交易, 是否存在真实的市场行情才是期货交易过程中的关键事实,能够评价为诈骗罪隐瞒真相的行为也只能是平台隐瞒能够人为操纵价格,修改行情数据的行为,只有这样的行为才会导致投资者面临亏损的后果。相反,即使隐瞒平台对赌以及未对接真实期货市场的事实,平台与投资者也仍然是按照期货交易市场规则以及市场行情进行的市场投资行为,决定投资者亏损与否的因素在于市场的波动。因此,不应将客户亏损的结果直接就归咎于平台隐瞒对赌,未对接真实期货市场的行为。
综上,期货对赌交易是场外期货市场常用的做市商交易模式,期货平台商与投资者往往是基于真实的市场行情对赌,此类交易模式与诈骗罪无关,只有存在人为操纵价格,修改行情数据影响到投资者的期货交易行为时,才能以诈骗罪定性。但由于我国的期货交易均是经国家有关部门批准,在交易所内进行电子化撮合交易,因此,场外的期货对赌交易,很可能涉嫌非法经营罪中的“非法期货业务”,面临犯罪风险。